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Das notwendige Tatsubjekt als Täter – Definitionsprobleme und Wertungswidersprüche im Eistee-Fall eidgenössisches, Recht, Sexualstrafrecht, Sinn?, Strafprozessrecht

Autor: Eru-Jiyuka

0. Einleitung und Sachverhaltsdarlegung

Keine Ahnung, ob das auch nach Deutschland durchgedrungen ist, aber hier in der Schweiz hatten wer in den letzten Monaten einen sehr hoch gekochten Sachverhalt im Sexualstrafrecht, der sich im (un)sozialen Netzwerk Facebook abspielte. Es ging dabei um ein Sexvideo, dass von einem Unberechtigten eingestellt wurde und von Dritten weiter verbreitet wurde. Interessant am Verfahren war vornehmlich, dass auch gegen diejenige Person ermittelt wurde, die allein im Video zu sehen war. (Im folgenden Darstellerin genannt)
Vor einigen Tagen wurde dieser Fall nun abgeschlossen, wobei das Verfahren gegen die Darstellerin eingestellt wurde. Elf Jugendliche, welche das Video verbreitet hatten, haben geringe Jugendstrafen (Sozalstunden) erhalten.

Hier mal die gesammelte Medienberichterstattung dazu:
http://www.heise.de/tp/blogs/5/154062
http://www.tagesanzeiger.ch/panorama/KinderPornografie-Download-mit-rechtlichen-Konsequenzen-/story/19045531
http://www.tagesanzeiger.ch/zuerich/region/Junge-Frau-mit-privatem-Sexvideo-gemobbt-/story/12760436
http://www.20min.ch/schweiz/news/story/-Diese-Jugendstrafen-haben-Signalwirkung--27869991
http://www.20min.ch/schweiz/news/story/24755122
http://www.20min.ch/schweiz/news/story/29484258
http://www.20min.ch/schweiz/zuerich/story/29118954

Hm, ja... klingt im Ergebnis gut, auch das L. plädiert nachdrücklich auf Straflosigkeit der Darstellerin. Warum das L. mit der Arbeit der Staatsanwälte dennoch nicht zufrieden ist (und daher auch diesen Blogeintrag erstellt hat...)? Das liegt vorallem an der Begründung der Einstellung, die mehr schlecht als recht konstruktiv zusammengewürfelt wirkt. Ausserdem kommt sie zu spät, weil der Fall hinsichtlich der Darstellerin m.E direkt mit Nichtanhandnahmeverfügung erledigt hätte werden müssen, womit alle Beteiligten um vier Monate Stress erleichtert gewesen wären^^

Damit hat das L nun schon wieder den Schlusssatz vorweggenommen...
*sich das endlich mal abgewöhnen sollte* Konsequent wäre es jetzt zwar, den Anfang der Geschichte an den Schluss des Blogs zu setzen, dann versteht dass aber definitiv niemand mehr...

Daher, beginnen wir stattdessen doch mal munter locker-flockig (Hurray für die Schleichwerbung!) mit der Schilderung des Sachverhalts:

X, ein 15-jähriges Mädchen hat sich bei sexuell expliziten Handlungen (Masturbation mit der namensgebenden Flasche) selbst gefilmt. Dieses Video hat sie ihrem Freund Y zu dessen privatem Gebrauch überlassen. Y hat nach Beendigung der Beziehung zu X das Video auf Facebook veröffentlicht. Es wurde von den Jugendlichen A-L verbreitet. Das Verfahren gegen X wird nach Jugendstrafrecht aufgrund starker eigener Betroffenheit gem. Art. 21 Abs. 1 lit. d JStG eingestellt. Die Jugendlichen A-L wurden wegen Verstoss gegen Art. 197 Ziff. 3 StGB bestraft, wobei die Strafe gem. Art. 23 JStG aus einer persönlichen Arbeitsleistung in einer sozialen Einrichtung bestand. Gegen Y wurde (noch) nicht ermittelt.[1]

1. Keine Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 3 StGB, Sinn und Zweck der Strafnorm

Der Sinn der Strafbarkeit der Kinderpornographie liegt ursprünglich darin, sexuellen Missbrauch besser aufzuklären und die daran beteiligten Täter leichter fassen und verurteilen zu können, weil nicht mehr der Missbrauch als solches bewiesen werden musste, sondern es genügte, den Umgang mit durch den Missbrauch hervorgebrachtem Bildmaterial zu belegen.

Bezeichnenderweise wurde die Norm vor dem Siegeszug der Internets erlassen[2], sodass damals noch mit relativ hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, dass bei Fund grosser Zahl derartiger Bilder auch tatsächlich ein am Missbrauch beteiligter Täter gefunden war.

Das moderne Sexualstrafrecht soll eben gerade nicht mehr dem Aufrechterhalten fragwürdiger Moral dienen[3], sondern die sexuelle Selbstbestimmung des einzelnen schützen.

Es ist letztlich wieder ein klassisches Definitionsproblem. Der fragliche Film ist „Kinderpornographie“ im Wortsinne, nämlich Pornographie VON einem Kind, nicht aber in demjenigen Bedeutungssinne, welcher die Strafwürdigkeit begründet.[4]

Niemand hat die Darstellerin zu den erwähnten Praktiken gezwungen, diese hat vielmehr sogar den Film selbst angefertigt und diesen (mit ihrem Einverständnis) ihrem Freund zu dessen Privatgebrauch überlassen.

Es gibt im Sexualstrafrecht für solche Fälle das Rechtskonstrukt des sogenannten notwendigen Tatsubjekts.[5] Dem reinen Wortlaut nach wäre nämlich das Opfer einer Sexualstraftat bei einem jugendlichen Täter grundsätzlich ebenfalls nach Art. 178 StGB strafbar. Da dies ganz offensichtlich dem Schutzzweck der Norm zuwider laufen würde, wird der Täterkreis, also die Anzahl möglicher Täter mittels teleologischer Reduktion auf diejenigen Tatsubjekte beschränkt, die zur Ausführung der Straftat nicht notwendig sind, mithin weggedacht werden können, ohne dass die Rechtsgüterschutzverletzung entfällt.

Dieses Rechtskonstrukt hat auch Indizierungswirkung, sodass die unmündige Person sich selbst auch nicht in strafbarer Weise nach Art. 195 StGB der Prostitution zuführen oder sich selbst darin festhalten kann. Ebensowenig macht sich ein Kind nach Art. 178 StGB strafbar, in dem es an sich selbst sexuelle Handlungen vornimmt. Auch sind Jugendliche, die sich pornographische Darstellungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 beschaffen, nicht strafbar, obwohl ihnen die entsprechenden Medien nicht überlassen werden dürfen. [6]

Eine Begründung dafür, weshalb die Anwendung dieses Prinzips auf Art. 197 Ziff. 3 StGB in vorliegendem Fall nicht greifen soll, erfolgt seitens der Staatsanwaltschaft nicht, es scheint vielmehr so, als hätte sie sich mit diesem Problem gar nicht erst befasst. Wendet man die Lehre von der Straflosigkeit des notwendigen Tatsubjekts an, so ist die Herstellung eines sexuell expliziten Videos für die alleinige Darstellerin auch nach Art. 197 Ziff. 3 StGB zwingend straffrei.

Das steht zugegebenermassen so (leider) nicht im Gesetzestext, ist aber geltende Rechtsprechung und wird vom Bundesgericht regelmässig dazu herangezogen, die Strafbarkeit von Kinderpornographie vor Art. 10 Abs. 1 EMRK und Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II überhaupt zu rechtfertigen.[7]

Und bevor jetzt wieder jemand ankommt, und behauptet, es bestehe ein rechtserheblicher Unterschied zwischen der Ausführung einer sexuellen Handlung und deren Dokumentation, die von der Privatheit nach Art. 8 Abs. 1 EMRK umfasste sexuelle Selbstbestimmung hat auch meinungsrechtlichen Charakter, weshalb auch die Anfertigung von Informationsdokumenten über solche Handlungen nach Art. 10 Abs. 1 EMRK grundfreiheitlichen Schutz geniesst.[8] Soweit die Dokumentation einvernehmlich (oder wie hier selbständig) erfolgt, ist das demnach unerheblich.

Daher sollte man sich m.E vom Komplex des Art. 197 Abs. 3 StGB lösen und besser fragen, ob, wenn man gedanklich einmal den Straftatbestand der verbotenen Pornographie komplett streicht, nicht gleichwohl eine Grundlage für die Bestrafung des Verhaltens der fraglichen Jugendlichen besteht.

Und weil solche Gedankenspielereien immer etwas theoretisch anmuten, macht das L. das mit dem durchstreichen jetzt illustrationshalber mal wirklich. *Leuchtstift zück* So, das sieht dann so aus:

Sehr hübsch^^ [9] Also, Art. 197 StGB ist damit jetzt weg, aber es gibt da ja noch andere Artikel im
Gesetz...

Das eigentliche Problem i.c. ist ja das Einstellen und die Verbreitung des Videos auf Facebook, der damit verbundene Vertrauensmissbrauch und die Verletzung der Privatsphäre der Y. Dass Y als junges Mädchen ihre Sexualität erkundet und dies – warum auch immer – bildlich festhält, nimmt ihr hingegen – hoffentlich – niemand krumm. Jedenfalls aber lässt sich von rechtlicher Seite her nichts einwenden, weil das Verfügungsrecht über ihren Körper gem. Art. 10 Abs. 2 BV bei der Y selbst liegt.

Das verletzte Rechtsgut ist demnach gerade NICHT die sexuelle Integrität, sondern der Geheim- und Privatbereich! Damit erledigt sich die Zuständigkeit des Fünften Titels[10], welchen das L. da gerade auszugsweise experimentell rausgeworfen hat, eigentlich auch rechtlich endgültig...

2. Fehlerhafte Begründung der Einstellung, Möglichkeit zur Nichtanhandnahme verpasst

Da Art. 197 Ziff. 3 StGB nicht anwendbar ist, kann der Darstellerin kein strafrechtliches Fehlverhalten vorgeworfen werden. Was bedeutet dies nun strafprozessual? Nun, der Strafprozess wird gegen Beschuldigte geführt, also gegenüber Personen, bei denen ein begründeter Verdacht besteht, sie hätten eine bestimmte Straftat verübt. (Art. 111 Abs. 1 StPO) Offensichtlich Unschuldige können, sollen und dürfen nicht Gegenstand eines Strafprozess sein. Deshalb gibt es bei „Irrtümer“ der Strafverfolgungsbehörden, also dann, wenn diese versehentlich eine unschuldige Person verdächtigen oder beschuldigen, mehrere Möglichkeiten, das Verfahren aus Gründen der Effektivität vor der Verhandlung mit förmlichen Freispruch abzubrechen, um beiden Seiten die Auswirkungen unnötiger Ermittlungen zu ersparen.

Eine dieser Möglichkeiten ist die Einstellung des Verfahrens. Diese richtet sich nach Art. 319 StPO und kann beispielsweise dann erfolgen, wenn der Tatverdacht nicht erhärtet werden konnte, oder der Anwendung eines Strafartikels ein Rechtfertigungsgrund entgegen steht. Die Einstellung erfolgt gem. Art. 318 Abs. 1 StPO erst nach Abschluss aller Unterschuchungshandlungen der Staatsanwaltschaft.

Die besondere Betroffenheit des Täters an der eigenen Tat ist kein direkter, in der StPO geregelter Grund für eine Einstellung, er ergibt sich jedoch sowohl im Erwachsenen- wie auch im Jugendstrafrecht aus den Strafbefreiungsgründen des materiellen Strafrechts. Sowohl Art. 54 StGB wie auch Art. 21 Abs. 1 lit. d JStG listen die besondere Betroffenheit des Täters an der eigenen Tat als Strafbefreiungsgrund. Gem. Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO ist ein Verfahren einzustellen, wenn nach Massgabe des Gesetzes auf Verfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann, sprich, wenn ein Strafbefreiungsgrund vorliegt.

Eine andere Möglichkeit ist die Nichtanhandnahme des Verfahrens. Gem. Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO hat die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme unmittelbar zu verfügen, wenn aufgrund des Vortrags des Anzeigenden oder der polizeilichen Vorermittlungen klar ist, dass das fragliche Verhalten des Verdächtigen keine Straftat darstellt. Diese Form der Nichtanhandnahme erledigt das Verfahren wie eine Einstellung wegen Strafbefreiung mit der Ausnahme, dass die verdächtige Person dabei nicht bloss straflos ausgeht, sondern auch gar nicht erst als Straftäter gilt.

Wie man die Nichtanhandnahme in der Praxis korrekt zu verfügen hat, erläutert eine Weisung der Schwyzer Oberstaatsanwaltschaft hier sehr schön.
(Offenbar ist die Schwyzer Oberstaatsanwaltschaft wesentlich rechtsstaatlicher ausgestaltet als die dortige Polizei...)

Demnach ist nicht nach Abschluss der Ermittlungsarbeiten einzustellen, sondern ohne weitere Untersuchungshandlungen der Staatsanwaltschaft durch diese direkt Nichtanhandnahme zu verfügen, wenn schon aufgrund der Aktenlage klar ist, dass keine Strafratsbestände verwirklicht wurden

In casu wäre daher spätestens nach Kenntnisnahme des Inhalts des fraglichen Videos sowie der Feststellung der Tatsache, dass selbiges von Y allein und ohne jeglichen äusseren Druck freiwillig aufgenommen wurde, die sofortige Verfügung der Nichtanhandnahme des Verfahrens gegen Y angezeigt gewesen.

Dies wäre für beide Seiten vorteilhaft gewesen. Y wäre vom Tatverdacht befreit worden und sie hätte damit nicht über vier Monate darum bangen müssen, ob ihr – an sich völlig natürliches – Verhalten nicht doch eine möglicherweise empfindliche Strafe nach sich zieht. Voraussichtlich wäre sie wohl auch nicht im Kollegenkreis derart gehänselt worden, wäre ihr Name direkt zu Beginn des Verfahrens reingewaschen worden. *das L. hätte das jedenfalls getan...*

Die Staatsanwaltschaft hätte sich auf die Ermittlung gegen X und die fraglichen Jugendlichen, welche das Video weiterverbreiteten, konzentrieren können und hätte sich nicht darin verzettelten müssen, entlastende Tatsachen oder Rechtsnormen für die Straffreiheit der Y zu finden.

Das zuständige Staatsanwalt hätte zudem Y als Zeugin gem. Art. 162ff. StPO befragen und dann zur Mitarbeit und zur Aussage, insbesondere über die Identität ihres ehemaligen Freundes X direkt anhalten können.(Bei einer Beschuldigten ist dies aufgrund deren Verweigerungsrechten nach Art. 113 Abs. 1 StPO nicht möglich...) Zudem wäre Y sicherlich weit kooperativer gewesen, wenn direkt zu Beginn des Verfahrens die Strafdrohung für sie weggefallen worden wäre und sie nicht als Sexualstraftäterin verunglimpft worden wäre... [11]

3. Anwendbarkeit von Art. 179quater StGB, Sinn und Zweck der Strafnorm

Wenden wir uns also dem einschlägigen Rechtsgut und damit dem Dritten Titel[12] zu. Dort bietet sich Art. 179quater StGB an, welcher die Aufnahme von Tatsachen aus dem Geheim- und Privatbereich ohne deren Einwilligung, sowie die Aufbewahrung und Zugänglichmachung an Dritte von solchen Aufnahmen unter Strafe stellt.

Zu prüfen ist also, ob sich die Handlung von X (Veröffentlichung des Videos auf Facebook) und diejenige der Jugendlichen A-L (Weiterverbreitung des Videos) unter diese Strafnorm subsumieren lässt.

Dass nicht nur die Ehre, sondern auch die Privatsphäre strafrechtlich geschützt ist, und der staatliche Schutz derer sich keineswegs nur in Art. 28 ZGB und damit in zivilrechtlichen Handlungsmöglichkeiten erschöpft, geht leider nur all zu gerne vergessen. Art. 179quater StGB ist daher ein bedauerlicherweise häufig übersehener Tatbestand, dementsprechend besteht relativ wenig Literatur und Rechtsprechung hierzu. (Ganze 3 Urteile in 43 Jahren, kein einziger BGE, kein einziges Urteil vor 2000...) Immerhin bestätigt das Bundesgericht in BGer 6B_131/2012 die Verurteilung des Obergerichts Zürich in einem sehr ähnlichen Fall.

Dort ging es um mittels Mobiltelefon und Fotokamera aufgenommene sexuelle Nötigung, die durch die Penetration einer schlafenden Frau mit Fingern, einer Banane und einer Karotte begangen (fragt nicht, wie das gehen soll, es steht so im Urteil...) und von den Tätern gefilmt wurde. Damit ist immerhin schon mal geklärt, dass sexuelle Aktivitäten zum „Geheim- und Privatbereich“ im Sinne der Norm zählen. Ebenso wird klargestellt, dass auch Handykameras Aufnahmegeräte darstellen. Fraglich ist aber, ob der Unwertsgehalt auch dann noch genügend hoch ist, wenn die Aufnahme mit Einwilligung der Darstellerin rsp. durch diese selbst erfolgt, dann aber unbefugt veröffentlicht und verbreitet wird, um die Strafwürdigkeit der Handlung zu begründen.

M.E ist dies klar zu bejahen. Auch vor dem Bestimmtheitsgebot des Art. 1 StGB ist es vertretbar, Art. 179quater StGB nicht nur auf Aufnahmen anzuwenden, die entgegen des Willens der Betroffenen erstellt wurden und dann verbreitet werden, sondern auch auf solche Aufnahmen, die zwar mit Willen der Betroffenen erstellt wurden, aber entgegen deren klarem Willen verbreitet wurden.

Der Verstoss gegen das Rechtsgut der Privatsphäre wird nicht schon deshalb inexistent, weil für die Aufnahme eine Einwilligung zu Privatgebrauch vorliegt. Art. 179quater StGB verlangt nicht zwingend eine strafbare Vortat. Insoweit besteht deshalb m.E klar keine Akzessorietät von der Einwilligung zur Aufnahme/Gebrauch auf die Erlaubnis zum veröffentlichen/verbreiten.

Diese Auslegung wird teilweise auch von der Lehre gestützt. Der Schutzzweck der Norm wird nämlich einvernehmlich darin gesehen, dass dem einzelnen einen Bereich zur Zurückgezogenheit zugesprochen wird, der von der Kenntnis der Öffentlichkeit absolut ausgeschlossen ist. Geschützt sei auch das Recht am eigenen Bild bei intimen Betätigungen.[13] Wenn dem so ist, kann es nicht darauf ankommen, auf welche Art und Weise dieses Kenntnisverbot unterlaufen wird, solange es durch die wie auch immer geartete unbefugte Verwertung einer Aufnahme erfolgt.

Demnach hat sich X wegen Zugänglichmachens einer den Privatbereich verletzenden Aufnahme gem. Art. 179quater StGB strafbar gemacht. Die Jugendlichen A-L haben wegen Aufbewahrung und Zugänglichmachung derselben Aufnahme gegen Art. 179quater StGB verstossen.

4. Problematische Kombinationswirkungen nach künftigem Recht

Man könnte letztlich auch einwenden, dass es sich bei der Frage, ob Art. 179quater StGB oder Art. 197 Ziff. 3 StGB einschlägig ist, um ein rein semantisches Problem handle, weil das Ergebnis (Milde Bestrafung der Jugendlichen) ja gleich sei. Dem ist jedoch keineswegs so. Die Verurteilung nach Art. 197 Ziff. 3 StGB zieht nämlich mittlerweile einen regelrechten Rattenschwanz an kombinierten Rechtsfolgen[14] nach sich.

Das beginnt mit der unsäglichen Lanzarote-Konvention. Diese sieht in Art. 37 Abs. 1 vor, dass die Identität und der genetische Fingerabdruck (DNA) jedes Sexualstraftäters zu Präventionszwecken aufgezeichnet werden muss und diese Informationen jedem Mitgliedsstaat für deren Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung gestellt werden müssen.

Die Schweiz sträubt sich mit ihrem Umsetzungsversuch glücklicherweise zwar noch gegen die Einrichtung eines solchen Registers, aber es ist auch nur eine Frage der Zeit, bis auch dies kommen wird, weil gegen diesen Artikel kein wirksamer Vorbehalt angebracht werden kann. (Dem L. persönlich hätte der Schwachsinn schon genügt, um die Konvention nicht zu unterzeichnen, aber das hatten wer ja schon mal...)

Das ist aber – natürlich – noch längst nicht alles. Es sind zurzeit nämlich zwei weitere Gesetzgebungsprozesse im Gange, die Auswirkungen auf Personen haben, welche als Sexualstraftäter verurteilt wurden. Einerseits ist dies der direkte Gegenentwurf des Ständerats zur sogenannten Pädophilen-Initiative. Dieser sieht in einer sehr komplizierten Kaskadenordnung (der Entwurf hat 27 Artikel, die Initiative nur einen einzigen!) vor, dass jedem, der eine Strafe nach Art. 197 Ziff. 3 verwirkt, ein Berufsverbot von mindestens einem Jahr droht (Art. 67 Abs. 2 nStGB, Art. 67 Abs. 3 lit. c nStGB).

Dieses gilt für alle „Tätigkeiten in Ausübung eines Haupt- oder Nebenberufs oder -gewerbes oder eines Handelsgeschäfts.“ (Art. 50a Abs. 1 nMStG), was auch immer das im Kontext nun heissen mag...

Die Höchstdauer dieses Verbots beträgt ordentlich 10 Jahre, kann aber vom Gericht ausserordentlich auch lebenslänglich ausgesprochen werden. (Art. 67 Abs. 6 nStGB) Diese Normen sind ausdrücklich auch auf Jugendliche anwendbar. (Art. 16a nJStG) Solche Massnahmen können auch nachträglich angeordnet werden. (Art. 67d nStGB) Ob sie entgegen Art. 2 Abs. 1 StGB auch rückwirkend anwendbar sein werden, ist noch nicht absehbar, aber wohl aufgrund des emotional aufgeladenen Themas nicht sehr unwahrscheinlich... (Und mal wieder werden Pädophile mit Kinderschändern verwechselt -.-)

Irgendwie hat das L. das Gefühl, dass dieser Entwurf ein Referendum geradezu herbei bittet^^ (Von ihm gibt's jedenfalls ein schallendes NEIN! In die Urne, sowohl für den Entwurf als auch die Initiative... Wäre wohl auch allgemein keine schlechte Idee, falls jemand noch unschlüssig ist... )

Andererseits die Einführung von Staatstrojanern als zulässige Überwachungsmethode in die StPO. (Man muss der NSA und der dortigen Postüberwachung natürlich technologisch sofort nacheilen -.-)
Nach Art. 269bis nStPO sowie Art. 269ter nStPO soll es neu der Staatsanwaltschaft gestattet sein, sogenannte „besondere technische Geräte“ zur Überwachung einzusetzen sowie „besondere Informatikprogramme“ in ein Datenverarbeitungssystem einzuschleusen. Angewandt werden dürfen diese neuen Massnahme für jedes Delikt des Katalogs von Art. 269 Abs. 2 lit. a nStPO, damit also auch für vermutete Verstösse gegen Art. 197 Ziff. 3 StGB.

Leider kann man gegen Bundesgesetze keine öffentlich-rechtliche Beschwerde erheben (Art. 190 BV), ansonsten würde das L. dagegen mal wieder prozessieren^^ Die Piraten (und andere junge Parteien) haben aber immerhin bereits eine Petition (die schon mit einer Gegenstimme abgeschmettert wurde) und ein Bündnis zum politischen Sturm auf das Gesetz zusammen gestellt: https://buepf.ch/

Wer künftig die falschen (auch fiktionalen!) Pornos guckt, oder versehentlich auf eine Seite mit solchen, neu strafbaren Daten gerät, muss also neben der ordentlichen Strafverfolgung auch mit folgendem Rechnen:

a. Eintrag ins (noch zu schaffende) Register für Sexualstraftäter
b. Abnahme und Speicherung von Personendaten und genetischem Fingerabdruck (DNA)
c. Weiterleitung dieser Informationen an alle Mitgliedsstaaten, die der Konvention angeschlossen sind
d. Allfällige zusätzliche und erneute Strafverfolgung nach weitergehendem Recht dieser Nationen.
e. Entzug der Lehrberechtigung sofern vorhanden und Berufsverbot für wenigstens ein Jahr in diversen Professionen, die irgendwas mit Kinderbetreuung zu tun haben.
f. Ständige Überwachung von Post- und Fernmeldeverkehr durch den Staatstrojaner

Beim Verstoss gegen Art. 179quater StGB tritt all dies hingegen nicht in Kraft, es hat sich (wie bei beinahe allen anderen Verurteilungen auch) mit der Verbüssung der Strafe... Und da es ganz offensichtlich ausser jedem Verhältnis stünde, sowohl X als auch die Jugendlichen A-L wegen ihren relativ gering wiegenden Rechtsgutsverletzungen die Zukunft durch solche Massnahmen vollständig und nachhaltig zu verbauen, erachtet das L. eine Verurteilung der vorgenannten wegen Art. 179quater StGB für wesentlich sinnvoller, als die Verurteilung bei selber Bestrafung nach Art. 197 Ziff. 3 StGB.

5. Zusammenfassung

I. Das Veröffentlichen und Verbreiten eines Sexvideos entgegen dem ausdrücklichen Willen der Darstellerin ist eine Straftat gem. Art. 179quater StGB.

II. Die Darstellerin eines sexuell expliziten Videos kann sich nicht selbst der Herstellung von Kinderpornographie gem. Art. 197 Abs. 3 StGB strafbar machen, weil sie zugleich notwendiges Tatsubjekt ist. (Sie wird künftig allerdings nach Art. 197 Abs. 8 nStGB e contrario strafbar sein, weil das Rechtskonstrukt des notwendigen Tatsubjekts durch die Umsetzung der Lanzarote-Konvention insoweit aufgegeben wird und die Ausnahmevorschrift nur für Jugendliche über 16 Jahren gilt)

III. Die Einstellung des Verfahrens gegen die Darstellerin ist im Ergebnis zu begrüssen, die Begründung über Art. 21 Abs. 1 lit. d JStG wegen besonderer Betroffenheit der Darstellerin erscheint hingegen verfehlt. Angemessener (und schneller) wäre eine Nichtanhandnahmeverfügung nach Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO (keine Tatbestandserfüllung) gewesen.

IV. Strafart und Strafmass der im Eistee-Fall Abgeurteilten erscheinen angemessen.

V. Die Stigmatisierung der Abgeurteilten als Sexualstraftäter hingegen erscheint unangemessen, und ist insbesondere in Hinsicht auf die künftig damit verknüpften Massnahmen (Entzug der Lehrbefähigung, Eintrag in ein entsprechendes Register sowie Überwachung durch Staatstrojaner) klar sinnentstellend.
Es verstösst wohl auch gegen Art. 11 Abs. 1 BV.

Übrigens, wem die Grundaussage (schnelle Nichtanhandnahme statt langwieriger Einstellung = doppelplus sinnvoll) bekannt vorkommt, ja in einer ähnlichen Verfahrenskonstellation hat sich das L. auch schon mal dafür ausgesprochen...

Und nur um dies noch einmal klar zu stellen, das L. ist keineswegs gegen harte Bestrafung tatsächlicher Sexualstraftäter. So hat er sich etwa über dieses Urteil, welches gegen einen Mann, der durch Nötigung und geschickte Täuschung sexuelle Dienstleistungen von etlichen (männlichen!) Kindern erzwungen hat, eine Freiheitsstrafe von acht Jahren verhängte, sehr gefreut. Das L. begrüsst den Entscheid sowohl im Ergebnis wie auch in der Begründung und von Strafart und Strafmass her in vollem Umfang.

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[1] Die Berichterstattung hierzu ist nicht sehr eindeutig. Laut einigen Medien wurde Y gar nicht erst strafrechtlich verfolgt, andere sprechen davon, das Verfahren sei (ohne Strafe) abgeschlossen, wieder andere halten eine künftige Verfolgung für ausgeschlossen oder zumindest unwahrscheinlich. Der Tenor der Kommentare jedenfalls drängt mehrheitlich auf Strafverfolgung von Y, was – wie im folgenden aufgezeigt – rechtlich wohl geboten wäre.

[2] Der bundesrätliche Entwurf samt zugehöriger Botschaft stammt aus dem Jahre 1985. (BBl 137 II 1091)
Laut Wiki begann der Aufstieg des Internets frühestens um 1993, es fand gegen Jahrtausendwende mehrheitliche Verwendung und soll sogar erst seit 2007 überwiegend allgemein verbreitet sein.

[3] Zustimmend NIGGLI/WIPRÄCHTIGER „Basler Kommentar, Strafrecht II“ S. 1197, REHBERG/SCHMID/DONATSCH „Strafrecht III“ S. 452

A.M. noch BGE 128 IV 201 E. 1.4.2 Satz 2, welcher m.E zu unrecht darauf abstellt, dass „Die Strafbarkeit pornographischer Darstellungen gemäss Art. 197 Ziff. 3 dem Schutz der öffentlichen Moral“ dient. (Und m.E ebenfalls zu unrecht subsumiert, der Verkauf harter Pornographie, die nicht unter Verletzung eines Rechtsguts hergestellt wurde, ausschliesslich an einen Kreis interessierter Erwachsener sei strafwürdig)

[4] Vgl. § 10 KO (und ja, das ist ein selbst gebasteltes Gesetz... ändert aber an der Grundaussage nichts^^)

[5] NIGGLI/WIPRÄCHTIGER S. 1103 bezeichnen es als „mitwirkendes Opfer“

[6] Inwiefern solche Täuschungsmanöver allenfalls Einfluss auf die strafrechtliche Verantwortung des
zu Unrecht Überlassenden haben können und insbesondere, ob irgendwann der agent-provocateur Vorbehalt zu dessen Gunsten greift, ist eine sehr spannende Rechtsfrage, die im Rahmen dieses Beitrags jedoch nicht behandelt werden kann... Ideen dazu gerne in die Kommis^^

[7] So etwa BGE 131 IV 64, E. 11.2 Satz 3:

Spoiler

Das Verbot kann seinen Zweck in diesem Bereich daher nur umfassend erfüllen, wenn ein Werk in jedem Fall als kinderpornographisch betrachtet wird, sobald daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre

Neuer auch BGE 133 IV 31, E. 6.1.2 Satz 2:

Spoiler

Ein Werk ist schon als kinderpornographisch zu betrachten, wenn daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre.

Das Bundesgericht geht dabei jeweils davon aus, dass jede Darstellung, die nach Art. 197 Ziff. 3 StGB strafbar ist, von einem sexuellen Missbrauch nach Art. 178 StGB geprägt wird.

Und nur ums nochmal deutlich festzuhalten: Soweit es dabei um die bildliche Darstellung echten, sexuellen Missbrauch an kindlichen Opfern geht, hält das L. die Begründung für überzeugend und die Kriminalisierung für dringend geboten, lediglich die Bezeichnung als Pornographie ist dann halt immer noch verfehlt. (Die Piraten haben dafür mal „Dokumentierter Missbrauch“ als Straftatnamen vorgeschlagen...) Für den fiktionalen Rest gelten §§ 1f. KO und da ist die Begründung des Bundesgerichts dann Kokolores, weil offensichtlich unzutreffend.

[8] Sogar der unbefugten Veröffentlichung und Verbreitung des Videos kommt ganz streng genommen der Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 1 EMRK zu. Diese wird jedoch durch das Rechtsgüterschutzprinzip durchbrochen, weil gem. Art. 10 Abs. 2 EMRK zum Schutz von Rechten anderer Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit zulässig sind und diese Einschränkung gem. des bedingten Anspruchs auf staatliches Handeln durch Art. 35 Abs. 1 BV i.v. mit der Informationellen Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 1 BV auch tatsächlich erfolgen muss.

[9] Bevor jemand aufschreit, das ist ein altes StGB (2006), welche ohnehin schon fast auseinanderfällt und daher bedenkenlos für solche Zwecke benutzt werden kann *sonst ja recht penibel im Umgang mit Gesetzbüchern ist*

[10] Kapitelüberschrift der Artikel 187-200 des schweizerischen Strafgesetzbuchs.
Die Kapitelüberschrift zeigt jeweils das geschützte Rechtsgut an, hier die sexuelle Selbstbestimmung

[11] Die Strafbefreiung erledigt auch bei Einstellung des Verfahrens nicht die Tatbestandsmässigkeit. Rein formal gesehen hat Y demnach bei diesem Verfahrensausgang gegen Art. 197 Ziff. 3 StGB verstossen und ist demnach (obwohl noch selbst Kind!) Sexualstraftäterin geworden. Immerhin bleibt ihr dank fehlendem Urteil Art. 37 Abs. 1 Lanzarote-Konvention erspart. Zu diesem künftigen Nonsens sogleich Punkt 4 dieses Beitrags.

[12] Kapitelüberschrift der Artikel 173-179octis des schweizerischen Strafgesetzbuchs.
Die geschützten Rechtsgüter sind die Ehre, die Privatsphäre sowie die informationelle Selbstbestimmung

[13] REHBERG/SCHMID/DONATSCH S. 345 fordern Straflosigkeit bei Einwilligung der Betroffenen, geben als Beispiel aber nur „TV-Aufnahmen nach dem Muster <<Big Brother>>“ an, womit sie wohl aussagen möchten, dass sich die Einwilligung sowohl auf Aufnahme als auch auf Veröffentlichung/Verbreitung erstrecken muss.

NIGGLI/WIPRÄCHTIGER S. 946 stimmen bezüglich des Rechtsguts zu, geben auf S. 948 aber zu bedenken, dass Verbreitungen nur im Rahmen von Photokopierer, genutzt zur Vervielfältigung von Tagebüchern, Bildern oder Plänen als Aufnahmegeräte angesehen werden können.

[14] „Kombinierte Rechtsfolge“ ist kein eigentlicher juristischer Terminus, sondern ein vom L. geschaffener Neologismus. Er erscheint jedoch insofern passend, als dass er den Sinn, nämlich den nicht mehr allzu seltenen Fall, dass eine Norm bei Erfüllung der Voraussetzung für ihre Anwendung nicht nur die von ihr selbst vorgeschriebenen Auswirkungen (Rechtsfolgen) zeigt, sondern auch diejenigen anderer Gesetzesartikel auslöst, klar wiedergibt und gleichzeitig sowohl kurz als auch prägnant ist.
Wie immer, falls jemand ne bessere Bezeichnung für das Phänomen hat, immer her damit^^ Vorschläge werden dankend angenommen...

Für einen kurzen Abriss zu den Kommentaren des letzen Blogeintrags:

Weiter ...

seufz Nun beginnt's also auch in der Schweiz... medien, NSFW!, Sexualstrafrecht, Sinn?

Autor: Eru-Jiyuka

Aus aktuellem Anlass:

Was mit § 184c STGB und § 4 Abs. 1 Ziff. 9 JMStV in Deutschland längst traurige Realität ist, soll jetzt offensichtlich auch in der Schweiz Einzug halten... Das Verbot der Anscheinskinderpornographie bzw. Posingbildern. Wo fängt man da als unbedarfter Politiker von vorgestern am besten an?

Ja genau, natürlich bei virtuellen Darstellungen in Videospielen... -.-
Und was könnte pornographischer sein als ein Beat' em up? Ja, ernsthaft, konkret wird das kürzlich erschinene «Dead or Alive: Dimensions» von der sogenannten Vereinigung gegen mediale Gewalt beziehungsweise ihrem Gründer NÄF harsch dafür kritisiert, dass (auch) den Charakteren Hitomi und Ayane, die Spielintern 16 bzw. 17-Jährig seien [ALTERSANGABEN FALSCH], mittels Zoommodus unter den Rock gesehen werden kann. Sie fordern einen sofortigen Verkaufsstopp sowie ein Verbot des Spieles. Nach GERBER-RÜEGG stelle der Verkauf des Spiels zudem ein Geschäft mit der Sexualisierung Minderjähriger dar.

Geht man dieser Unterstellung mal aus rechtlicher Sicht nach, so bleibt wenig substantielles übrig. Erstens liegt das Schutzalter in der Schweiz (und damit auch die sexuelle „Mündigkeit“) bei 16 Jahren (Vgl. Art. 187 Abs. 1 StGB), sodass von Minderjährigkeit die Rede nicht sein kann. Allenfalls könnte man mit Art. 11-19 ZGB argumentieren, dass eine beschränkte Handlungsunfähigkeit vorliegt. Warum man bei fiktiven Charakteren in Fragen sexueller Zulässigkeit jedoch auf die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit abstellen sollte, ist dem L. völlig schleierhaft. Zweitens dürfen nach eidgenössischem Recht auch bereits 16 Jährigen pornographische Inhalte zugänglich gemacht werden (Vgl. Art. 197 Abs. 1 StGB), als auch diese pornographische Erzeugnisse von sich herstellen dürfen.

Bedenkt man weiter, dass in der Schweiz mittlerweile die PEGI-Einstufungen verbindlich sind und eine de facto Ausweispflicht für 16+-Spiele besteht, dürfte das Spiel theoretisch komplett pornographischer Natur sein. (wobei PEGI solche Spiele wegen unterschiedlichen Rechtsnormen und vereinheitlichtem System wohl trotzdem 18+ einstufen würde...) Es bestehen jedoch darüber hinaus zudem berechtige Zweifel, dass das Spiel überhaupt als pornographisch einzustufen ist.

Selbst wenn die oben genannten Charaktere im Spiel anatomisch korrekt dargestellt wären und die primären Geschlechtsmerkmale einsehbar wären, genügte dies nicht allein, dieses als Pornographie zu klassifizieren, denn die alleinige Darstellung einer Vagina oder eines nackten Kinderkörpers stellt gem. KOLLER („Cybersex“ S. 59 Abs. 3) keine genügende pornographische Eigenschaft dar.

Darüber hinaus wäre bei Anscheinskinderpornographie ohnehin nicht auf das vom Hersteller angegebene Alter der „Akteure“, sondern vielmehr auf den Eindruck, welchen diese auf einen verständigen Betrachter ausüben, abzustellen.
(Vgl. BGH 1 StR 66/ 01 Leitsatz 3 Satz 2)

Und das L. Hat als Zuschauer mal noch mitbekommen, das Scheinkindheit grundsätzliche keine strafrechtliche Relevanz hat... Es scheint so, als werde die Dissertation von KOLLER je länger desto wichtiger, um sich unsinnigem Moralstrafrecht zu erwehren... o.O

In Schweden übrigens (wohl unter der Fuchtel von Censilia) wurde das Spiel erst gar nicht in die Läden gebracht. Der fadenscheinige Grund dafür: Verdacht auf Kinderpornographie. Seit HERMANN wissen wir ja, das Killerspiele in ihrer Schädlichkeit mit Kinderpornos gleichzusetzen sind...
(reale, nimmt das L. mal an, wobei Bilder sind ja Bilder, nicht wahr? o.O *sarkasmus versprüh*)

Homepage dieser „Vereinigung“
Wem es dabei als „Killerspielerraubkopierermörder(TM)“ nicht schon beim ersten Satz ablöscht, hat definitiv ein dickes Fell... Und Ja, das L. Hat weitergelesen und mit Schrecken festgestellt, dass alle Vorurteile, die er schon lange ausgerottet sah noch immer bestehen -.- *auf sein Blogeintrag Katharsistheorie vs. Verstärkungstheorie verweist* (Wer mag, darf natürlich auch gerne noch die anderen Killerspiele-Artikel des L. lesen...)

Dazu muss man allerdings wissen, dass NÄF bei uns das Äquivalent zu PFEIFFER in Deutschland darstellt, also viel Populismus gepaart mit extremem Hang zur Verstärkungstheorie. (Das L. meint sich daran zu erinnern, dass er sogar bei uns so was ähnliches wie ein Killerspielverbot hat durchwinken lassen...)

Jedenfalls passt es gut, dass das L. morgens ohnehin einkaufen gehen wollte^^ Es wird sich mal eine Kopie des „ludus non grata“ sicheren, denn das Gameplay klingt cool und das letzte beat' em up, welches das L. Gekauft hat, war „Bleach Dark Souls“ und das ist (nicht nur grafisch) doch schon eeetwas älter...
Nur für den Fall, dass es tatsächlich mit Begründung auf StGB 197 III verboten wird, wäre das L. dann schon mal betroffen genug für eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde...

So, das L. hat genug und geht jetzt mal gepflegt grillen (Falls wieder jemand der mittlerweile 8 Abonnenten die Schleichwerbung sucht... Herzlichen Glühstrupf, der hat sie gerade gefunden^^)

Edit: Hitomis Alter wird (jedenfalls in der dem L. vorliegender Version des Spiels) mit 18 angegeben, bei Ayane (wie auch bei Kasumi) steht "k.A.", was wohl für "keine Angabe" steht. Unter diesem Gesichtspunkt ergibt das Gekeife von NÄF und Konsorten erstaunlicherweise noch weniger Sinn, obwohl (wie bereits geschrieben) es für die rechtliche Beurteilung auf die Altersangabe ohnehin nicht ankommen würde... Im übrigen liess sich entgegen erster Annahme kein Hinweis auf eine Einstufung als PEGI 16+ finden, sodas die darauf aufbauende Argumentation unzutreffend ist. Das L. hat die betreffenden Absätze bis auf weiteres markiert, wird sie aber zum Verständniss im Artikel lassen... Eine genauere medienrechtliche Analyse folgt, sobald er mit dem Spiel durch ist^^

Edit die zweite: *Den völlig falschen internen Link ausgetauscht hat* Straflosigkeit von Scheinkidheit mit einem Prozess über mehrfache einfache Körperverletzung beweisen zu wollen, dürfte aber doch ein epic fail darstellen...

Edit die dritte: Entgegen Edit I Satz 3, der m.a.W. Erfolgte, erhielt das Spiel sehr wohl eine PEGI-Einstufung 16+, aus unerfindlichen Gründen ist diese lediglich nicht auf der dem L. vorliegenden Kopie vermerkt...
Beweisbilder folgen, sobald sie geschossen sind^^ Die entsprechen Stellen, die als unzutreffend markiert wurden, sind vielmehr ex tunc korrekt, der Vermerk wurde daher entfernt...

Edit die vierte: Falls sich NÄF (oder die Schwedischen Behörden) allerdings folgendes oder ähnliche Videos ansahen und dabei fehlerhafter Weise auf das Spiel Rückschlüsse zogen, so ist das Entsetzen und die Hysterie zwar verständlich, gleichermassen aber noch immer völlig unberechtigt.
http://www.youtube.com/watch?v=y0nr97rSPZs (Achtung, wirklich NSFW!, aber noch keine Pornographie...) (Und wenn wir gerade schon bei den Anzüglichkeiten sind, zum verlinkten Video passt dieses Lied (http://www.youtube.com/watch?v=EYkBgzyEDXk) äusserst gut *sarkastisch grins*
*Schandmauls <<Missgeschick>> auch empfehlen kann, das aber schon mal verlinkt hatte*

Edit die fünfte: Das Bild im ursprünglich mal verlinkten Beitrag sollte wohl eher Kasumi und Ayane, statt wie fälschlicherweise behauptet, Hitomi und Ayane zeigen. Dafür passt aber die Haarfarbe nicht, diese ist viel zu dunkel für Kasumi... Auch kommen die Kostüme so im Spiel nicht vor (das L. Hat sie jedenfalls nicht gefunden...) *das irgendwie seltsam ist*

Weiter ...

Versuch einer critischen Definition vor die Medien Agent Provocateur, NSFW!, Recht , deutsches, Sexualstrafrecht

Autor: Eru-Jiyuka

Diese unsägliche Sendung, die sich als <<Tatort Internet>> bezeichnet wurde netterweise bereits derart oft und völlig zu Recht kritisiert, sodass das L. nur noch diejenigen Aspekte selbst ausführen muss, welche bisher nicht oder nicht deutlich genug aufgezeigt wurden und zum Rest verlinken kann.

Zur Problematik des Persönlichkeitsrechts
Zu begründeten Zweifeln an der Echtheit
Zur Klassifizierung als dämonisierende Hetze
Zur unzulässigen Anprangerung
Zu in „Bestrafungseifer“ getätigten Überreaktionen

I. Fehlerhafte Terminologie

In der Sendung werden bedauerlicherweise sämtliche Fachbegriffe zum Thema munter durcheinander gewürfelt:

Pädophilie (vom griechischen pais = Kind und philia = Freundschaft abgeleitet) bezeichnet gemäss der Internationalen Klassifikation der Krankheiten [1] eine sexuelle Präferenz für Kinder in der Vorpubertät oder in einem frühen Stadium der Pubertät. Sie gehört zu den Paraphilien (von griechisch parà = abseits abgeleitet), die in Kategorie F65 als - wiederholtes Auftreten intensiver sexueller Impulse und Phantasien, die sich auf ungewöhnliche Gegenstände oder Aktivitäten beziehen, welche seit mindestens sechs Monaten (dauerhaft) bestehen und nach denen gehandelt wird oder durch diese Benachteiligung erfühlt wird - definiert wird.

Wohlgemerkt verlangt der ICD-10 nicht, dass die auftretenden Phantasien auch tatsächlich mit dem präferierten Subjekt oder Objekt ausgelebt werden!

Pädosexualität (vom griechischen pais = Kind und dem lateinischen sexus = Geschlecht) bezeichnet in logischer Folge sexuelles Verhalten zwischen vor- oder früh-pubertärer Kinder und Erwachsenen. [2]

Auch hierfür ist es nicht erforderlich, dass das sexuelle Verhalten entgegen des Willen des Kindes (oder des Erwachsenen, was zumindest theoretisch auch möglich ist...) erfolgt.

Von Schändung darf nur gesprochen werden, wenn der Beischlaf [3] entgegen des Willen einer urteilsunfähigen oder widerstandslosen Person erzwungen wird. [4] Kinderschänder sind folglich Personen, die entgegen des Willen von Kindern Geschlechtsverkehr mit diesen vollziehen. Dabei ist für die Klassifikation weder das Alter des Kindes[5] noch das Motiv des Täters relevant.

In den selbsternannten Experimenten dieser Sendung wurde jedoch mit einer Ausnahme vorgegeben, dass die chattenden Personen, Kinder im Alter von 13 bzw. 14 Jahren seien. [6] Im Durchschnitt (insbesondere wenn die Tatsache der stetig früher-einsetzenden Pubertät [7] eingerechnet wird) sind Kinder in diesem Alter eindeutig nicht als vor-pubertär und nur schwer als früh-pubertär einzuordnen. Insofern wäre, selbst wenn die Chatprotokolle – für welche die Bezeichnung lückenhaft schon sehr schmeichelnd ist [8] – eindeutig oder gar glaubhaft wären, die Bezeichnung Pädophiler (nur im Trailer, Pädosexueller ist aber auch nicht richtiger...) grob falsch.

Die sexuelle Präferenz für (spät)pubertären Kinder und Jugendlichen – die in casu allenfalls unterstellbar ist – wird je nach Geschlecht des präferierten Subjekts Ephebophilie (von griechisch éphebos = junger Mann abgeleitet), bzw. Parthenophilie (von griechisch parthenos = Jungfrau abgeleitet). [9] Sexuelles Verhalten zwischen (spät)pubertären Kinder bzw. Jugendlichen und Erwachsenen wird demzufolge als Ephebosexualität bzw. Parthenosexualität bezeichnet. [10] Personen, welche den Beischlaf entgegen des Willen von Jugendlichen mit diesen vollziehen, müssten entsprechend als Jugendschänder bezeichnet werden.

II. Juristische Beurteilung der Taten (Analyse erfolgt anhand der vorgeblichen „Fakten“ der Sendung)

1. Legaldefinition und Abgrenzung

Pädophilie, Ephebophilie bzw. Parthenophilie im Sinne von sexuellen Phantasien sind wie jedes andere (nicht zwingend sexuelle) „Gedankenverbrechen“, aufgrund fehlender Rechtsgutsverletzung straflos.

Pädosexualität ist nach § 176 StGB ein strafbares Vergehen.

Kinderschändung ist nach § 177 StGB ein strafbares Verbrechen.

Ephebosexualität bzw. Parthenosexualität ist seit dem 4. November 2008 ohne Relevanz des Alters des (spät)pubertären Kinder bzw. des Jugendlichen sowie des Täters nach § 182 StGB (die Norm ist jedoch subsidiär zu § 176 StGB) ein strafbares Vergehen. [11]

Jugendschändung ist ebenfalls nach § 177 StGB ein strafbares Verbrechen.

2. Fall A

Der Erwachsene T verschickt im Verlauf eines Chats der vermeintlich 13-Jährigen O pornographische Reden und Schriften, um diese zu einem Treffen zu bewegen. Bei diesem Treffen stellt sich heraus, dass O längst erwachsen ist und T „in eine Falle locken“ wollte.

Damit könnte sich T des sexuellen Missbrauchs von Kindern strafbar gemacht haben. Dazu müsste er sexuelle Handlungen an einer Person unter 14 Jahren vorgenommen haben, von ihr an sich vornehmen gelassen haben, sie dazu bestimmt haben, sexuelle Handlungen an einem Dritten vorzunehmen oder von einem Dritten dulden zu lassen, sexuelle Handlung vor einer Person unter 14 Jahren vorgenommen haben,
diese durch Schriften dazu veranlasst haben, sexuelle Handlungen an sich, T oder einem dritten vorzunehmen oder an sich vornehmen zu lassen oder durch pornographische Schriften, Abbildungen, Darstellungen oder Reden eingewirkt haben.

In casu hat T seiner Vorstellung nach versucht durch pornographische Schriften und Reden auf ein Kind einzuwirken, sodass dieses sich mit ihm trifft. Inwiefern dieser Versuch grundsätzlich erfolgreich war oder der Erfolg durch die Intention der O, die den Vorsatz, den T zu treffen bereits gefasst hatte, verhindert wurde, kann offen bleiben, da er aufgrund falschem Objekt (O ist eindeutig kein Kind) jedenfalls untauglich ist, womit sich die Erfolgsfrage erledigt. Untaugliche Versuche werden grundsätzlich wie taugliche behandelt und sind somit auch gleich strafbar. [12] Der Versuch des Vergehens, welches T begehen wollte, ist gem. § 176 Abs. 6 nicht strafbar, sodass sich T nicht wegen Missbrauchs von Kindern gem. § 176 Abs. 4 Nr. 4 strafbar gemacht hat.

Fraglich ist, ob T durch die Anreise zum Treffpunkt bereits einen strafbaren Versuch der Vornahme sexueller Handlungen an Personen unter 14 Jahren beging. Der strafbare Versuch beginnt mit jener letzten Handlung, die nach Plan des Täters erforderlich (und nach deren Ausführung keine Abkehr von der geplanten Tat mehr möglich) ist, um unmittelbar danach bzw. damit die Tat zu begehen. [13] Aus den Fakten geht nicht hervor, dass T die geplanten sexuellen Handlungen gegen den Willen der (vermeintlich 13-jährigen) O vornehmen wollte, wonach im Zweifel zu Gunsten des T anzunehmen ist, dass er die sexuellen Handlungen auf freiwilliger Basis vornehmen wollte und zu diesem Zwecke eines vorgängigen Gesprächs mit der O bedurfte, wonach die Anreise zu den straflosen Vorbereitungshandlungen zählen müsste und keinen strafbaren Versuch begründet. [14]

O könnte sich wegen Anstiftung zum sexuellen Missbrauchs von Kindern strafbar gemacht haben. Dazu müsste sie den Tatentschluss des T zu einer der obigen Taten wissentlich und willentlich hervorgerufen haben. Es kann offen bleiben, ob dies in den nicht vorliegenden Chatprotokollen geschah, da T kein Verbrechen beging, kann auch keine Anstiftung vorliegen.

3. Fall B

Der erwachsene U chattet über mehrere Wochen hinweg öfters mit der vermeintlich 13-Jährigen O. Im Verlauf dessen fordert U O zu einem Treffen in einem Restaurant auf, da er O photographieren möchte. Die Fotos sollen in einem nahe gelegenen Hotelzimmer angefertigt werden. Weiterhin, so schreibt dieser, möchte U mit O kuscheln und sie küssen. Die erwachsene Privatperson O, welche den U aufgrund dessen des versuchten Kindesmissbrauchs verdächtigt, sagt dem Treffen zu, erscheint jedoch nicht selbst, sondern beauftragt die – ebenfalls erwachsene – Schauspielerin S sie zu vertreten, um U unter Vorspiegelung von Bewunderung und Freundschaft zu weiteren verfänglichen Aussagen zu bringen. Nachdem S dies nicht gelang, versucht O dasselbe, was jedoch ebenfalls erfolglos bleibt. Nachdem U das Restaurant verlässt, um zu seinem Hotelzimmer zu gehen, folgt O ihm in das Hotel nach , wo sie erfährt, dass U das Zimmer nicht alleine, sondern gemeinsam mit seinen Bekannten A und C mietete, woraus O schlussfolgert, dass A und C in gemeinsamer Tatbegehung mit U kinderpornographische Schriften anfertigen wollten. Sie zeigt U beim zuständigen Landeskriminalamt L an, welches jedoch untätig bleibt, da kein hinreichender Vedacht bestehe.

U könnte sich wegen des Versuchs des sexuellen Missbrauchs von Kindern strafbar gemacht haben. Dazu müsste versucht haben sexuelle Handlungen an einer Person unter 14 Jahren vorzunehmen, von ihr an sich vornehmen zu lassen, sie dazu zu bestimmen, sexuelle Handlungen an einem Dritten vorzunehmen oder von einem Dritten dulden zu lassen, sexuelle Handlung vor einer Person unter 14 Jahren vorzunehmen, diese durch Schriften dazu zu veranlassen , sexuelle Handlungen an sich, U oder einem dritten vorzunehmen oder an sich vornehmen zu lassen oder durch pornographische Schriften, Abbildungen, Darstellungen oder Reden einzuwirken.

Durch die Äusserung des U, er möchte mit O kuscheln und sie küssen, kann angenommen werden, U habe mit O sexuelle Handlungen eingehen wollen. [15] Jedenfalls begründet die alleinige Anreise zum Treffpunkt keinen strafbaren Versuch. Nach Plan des Täters war das Treffen im Restaurant dann nicht die letzte erforderliche Handlung zur Ausführung der Tat selbst wenn weiter angenommen werde, dass U die geplanten sexuellen Handlungen gegen den Willen der O vornehmen wollte. Um den Versuch zu begründen, hätte U entweder O zu sexuellen Handlungen auffordern müssen, oder sie zu einem besonders geeigneten Ort dafür führen müssen, in casu wäre etwa das vorgenannte Hotelzimmer in Frage gekommen. Die geplante Straftat bleibt daher auf der Stufe der straflosen Vorbereitungshandlung stehen, womit sich U nicht wegen versuchtem Missbrauchs von Kindern gem. § 176 StGB strafbar gemacht hat. Wird hingegen obige Intention des U nicht angenommen, so lassen sich nicht einmal straflose Vorbereitungshandlungen begründen, da weder blosses Treffen noch Photographieren von – wenn auch fremden, dafür aber bekleideten – Kindern strafbewährt ist, zumal selbst diese Handlungen aufgrund der untauglichen Objekte auf dem „Versuchsstatus“ stehen blieben.

U, A und C könnten sich zudem wegen versuchter Besitzverschaffung tatsächlichen kinderpornographischen Schriften in gemeinschaftlicher Begehung strafbar gemacht haben. Dafür müssten sie versucht haben, von O pornographische Darstellungen anzufertigen. Da sich die pornographische Eigenschaft ungefähr [16] nach dem selben Kriterium wie die Erheblichkeit der sexuellen Handlung bemisst, müsste in casu zumindest der Versuch eines sexuellen Missbrauch vorliegen, um den Versuch der Herstellung von Pornographie in diskutierbare Nähe zu bringen. Da dieser jedoch verneint wurde, sind aus diesem absurden Verdacht höchstens straflose Vorbereitungshandlungen konstruierbar. U, A und C haben sich folglich nicht gem. § 184b Abs. 4 StGB strafbar gemacht.

S könnte sich wegen versuchter Anstiftung zum versuchten sexuellen Missbrauch von Kindern strafbar gemacht haben. Dazu müsste sie den Tatentschluss des U mindestens dadurch hervorgerufen haben, eine verlockende Situation hervorgerufen haben. Dies hat sie in casu durch ihre Versuche, U verfängliche Aussagen zu entlocken, durchaus getan, die vorsätzliche versuchte Anstiftung zu einem Vergehen ist als Umkehrschluss aus § 30 Abs. 1 StGB jedoch nicht strafbewährt, sodass sich S nicht gem. § 26 StGB strafbar gemacht hat.

O könnte sich wegen Kettenanstiftung strafbar gemacht haben. Dazu müsste sie S dazu angestiftet haben, zu versuchen U zu einem versuchten Verbrechen anzustiften. Da S versuchte, U dazu anzustiften, ein versuchtes Vergehen zu begehen, und diese Form der Anstiftung nicht strafbar ist, kann auch keine strafbare Kettenanstiftung vorliegen, wonach sich P nicht gem. § 30 StGB strafbar gemacht hat.

O könnte sich zudem wegen falscher Verdächtigung strafbar gemacht haben. Dazu müsste sie U bei einer Behörde in der Absicht, gegen diesen ein behördliches Verfahren zu erwirken, angezeigt haben, obwohl sie wusste, dass sich dieser nicht strafbar gemacht hatte. Derart absurd, wie es ist, aus der Tatsache, dass das betreffende Hotelzimmer nicht alleine von einer, sondern vor drei Personen gemietet wurde – was wohlgemerkt nicht bedeuten muss, dass A und C von einem eventuellen Plan des U wissen mussten! – zu schlussfolgern, die drei hätten gemeinsam vorgehabt, kinderpornographisches Material herzustellen, fällt es zumindest in den Bereich des Möglichen, dass O den U wissentlich falsch verdächtigte, eine Annahme die durch des restlichen Verhalten der O unterstützt wird. Möglich ist jedoch auch, dass O infolge juristischer Unkenntniss, deren Behebung ihr innerhalb sinniger Frist weder möglich noch zumutbar war, nicht sicher wusste, dass das Verhalten von U, A und C nicht strafbar war, wodurch die O den Tatbestand nicht erfüllen würde und womit ihre Anzeige somit auch nicht gem. § 164 Abs. 1 StGB strafbar wäre. In beiden Fällen wäre jedenfalls das Tatbestandsmerkmal des Erwirkenwollens eines behördlichen Verfahrens erfüllt, war doch gerade dies die Intention der O, sich auf das Treffen einzulassen.

L könnte sich wegen Strafvereitelung im Amt strafbar gemacht haben. Dazu müsste er – als Amtsträger, der zur Mitwirkung an Strafverfahren berechtigt und/oder verpflichtet ist – vorsätzlich oder wissentlich zum Teile oder zur Gänze verhindert haben, dass rechtswidrige Taten bestraft werden. Dies kann grundsätzlich und gerade auch durch Unterlassen geschehen.[17] Da die von O angezeigte Handlung der U, B und C jedoch wie oben dargelegt keine rechtswidrige Tat darstellte, sodass kein Ermittlungsbedarf seitens L vorlag, woraus sich folgerichtig die Verneinung der Strafbarkeit des L nach dem Tatbestand gem. § 258a StGB i.V mit § 258 Abs. 1 StGB ergibt.

4. Fall C

Der junge Erwachsene V chattet mit der vermeintlich 13-Jährigen O. Im Verlauf des Chats fässt V den Entschluss, mit O sexuell zu verkehren, welchen er der O auch mitteilt, um sie zu einem Treffen zwecks Kontaktaufnahme in einem öffentlichen Strassencafé zu bewegen. Die erwachsene Privatperson O, welche den V aufgrund dessen Äusserungen des versuchten Kindesmissbrauchs verdächtigt, sagt dem Treffen zu, erscheint jedoch nicht selbst, sondern beauftragt die – ebenfalls erwachsene – Schauspielerin P sie zu vertreten, um V unter Vorspiegelung von Bewunderung und Freundschaft zu weiteren verfänglichen Aussagen oder Handlungen zu bewegen, was jedoch misslingt, worauf sich die P vom Treffpunkt entfernt.

Dieser Sachverhalt ist bis auf eine Ausnahme, auf welche weiter unten gesondert eingegangen wird, eine Mischung der Sachverhalte der Fälle A und B, womit sich auch die Argumentation analog gestaltet, folglich haben sich weder V noch O noch P strafbar gemacht. Die geplante Tat des V bleibt auf der Ebene der straflosen Vorbereitungshandlungen stehen, da er zur Versuchsbegründung die P mindestens zu einem für sexuelle Handlungen besonders geeigneten Ort verfrachtet haben müsste. [18] P versuchte V zu einem versuchten Vergehen anzustiften, was keine strafbare Form der Anstiftung darstellte. O schliesslich kann sich nicht der strafbaren Kettenanstiftung schuldig gemacht haben, da die versuchte einfache Anstiftung der P nicht strafbar ist.

V könnte sich jedoch wegen Verleitung zu sexuellen Handlungen eines Kindes durch Schriften gem.
§ 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB strafbar gemacht haben. Dazu müsste er auf eine Person unter 14 Jahren durch Schriften so eingewirkt haben, dass jene sich zu sexuellen Handlungen an sich oder V bereit erklärt. Seiner Vorstellung nach hat V dies getan, sodass der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Der objektive Tatbestand ist jedoch mindestens deshalb nicht erfüllt, da V keiner Person unter 14 Jahren, sondern der erwachsenen O schrieb, womit das Tatobjekt untauglich ist. In wie fern auf O überhaupt eingewirkt werden konnte, da sie von Beginn an die Intention hatte, sich auf ein möglicherweise vorgeschlagenes Treffen einzulassen, kann offen bleiben, da bereits die Tatsache des untauglichen Objektes den Erfolg der Tat vereitelt, womit sie auf der Ebene des (untauglichen) Versuchs stehen bleibt, welcher bei dem betreffenden Vergehen gem. § 176 Abs. 6 straflos ist.

5. Fall D

Die 12-jährige Q chattet über mehrere Wochen hinweg öfters mit dem erwachsenen W, der sich als 16- Jähriger ausgab. Dabei erschlich sich W durch geschickte Rhetorik das Vertrauen und sämtliche persönliche Daten der Q. Dieses Vertrauen nutzte W, um Q dazu zu bringen, ihm ein Bild ihrer nackten Brüste zu senden, sowie ein Treffen mit der Q auszumachen Weiterhin sandte W gegen den Willen der Q pornographische Darstellungen seines Gliedes sowie zahlreiche nicht pornographische Kurzmitteilungen per Mobiltelefon zu. Ebenfalls versuchte W (erfolglos) die Q durch die Drohung, das Bild der Q unter deren Schulkollegen zu verbreiten, dazu zu bringen, wahlweise vor laufender Kamera an sich sexuelle Handlungen vorzunehmen oder pornographische Abbildungen von Freundinnen (der Q) anzufertigen und das Material dem W zu übersenden. Das geplante Treffen von W und Q kam nicht zustande, da die Mutter der Q zuvor Strafanzeige gegen W erstattete. Aufgrund dieser hat die zuständige Behörde B Ermittlungen gegen W eingeleitet, diese jedoch mit Hinweis darauf, dass die angezeigten Straftaten in der Strafsache gegen W unbedeutende Nebentaten seien, vorläufig eingestellt.

W könnte sich damit wegen mehrfachen Kindesmissbrauchs strafbar gemacht haben
Da W zu keiner Zeit aus der Anonymität des Internets heraustrat, übertrat er die Schwelle zum Versuch der sexuellen Handlung mit Kindern nicht. Die blosse Verabredung zu einem Treffen reicht dazu nicht aus. [19] Hingegen hat W durch das Verschicken pornographischer Darstellungen auf Q eingewirkt, sodass er sich gem. § 176 Abs. 4 Nr. 4 strafbar gemacht hat.

Fraglich ist, ob W durch Schriften auf Q eingewirkt hat, um es zu sexuellen Handlungen zu bringen. § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB fordert für die Tatvollendung m.E nicht, dass die sexuellen Handlungen tatsächlich ausgeführt werden [20], ausschlaggebend ist einzig, dass es die Absicht der Täters ist, ein geeignetes Opfer dazu zu bewegen und dass dieser Absicht entsprechend gehandelt wird. W hatte die Absicht, die Q, welche als unter 14-jährige ein geeignetes Opfer darstellt, zu sexuellen Handlungen zu bringen, und handelte danach, in dem er Q drohte, er würde Nacktfotos von ihr verbreiten, wenn sie die geforderten sexuellen Handlungen nicht ausführen würde. Folglich hat sich W gem. § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB strafbar gemacht.

W könnte sich weiterhin wegen Anstiftung zur Herstellung mit Intention zur Verbreitung von Kinderpornographie bzw. Jugendpornographie [21] strafbar gemacht haben. Dazu müsste er den Tatentschluss einer Person hervorgerufen haben, kinderpornographische bzw. jugendpornographische Darstellungen herzustellen, um sie (später) zu verbreiten. W hat tauglich versucht diesen Tatentschluss bei W hervorzurufen, was jedoch erfolglos blieb. Versuchte Anstiftungen zu Straftaten sind nur dann strafbar, wenn die Straftat selbst ein Verbrechen ist. [22] Die in casu betroffene Straftat ist jedoch ein Vergehen, sodass sich W nicht gem. § 184b Abs.1 Nr. 3 StGB strafbar gemacht hat.

W könnte sich weiterhin wegen Sichverschaffens von Kinderpornographie bzw. Jugendpornographie strafbar gemacht haben. Dazu müsste er sich die Herrschaftsmacht und den Herrschaftswillen über kinderpornographische bzw. jugendpornographische Darstellungen verschafft haben. [23] Durch die Aufforderung an Q, pornographisches Material von sich oder Freundinnen anzufertigen, ist der Herrschaftswillen begründet, da Q dieser Aufforderung jedoch nicht nachkam, konnte W keine Herrschaftsmacht begründen, womit die Tat auf (tauglichem) Versuchsstatus blieb. Dieser ist bei Vergehen nur dann strafbar, wenn dies ausdrücklich in der betreffenden Strafnorm festgeschrieben steht [24] Die in casu betroffene Strafnorm besitzt keinen solchen Zusatz, womit der Versuch straflos bleibt und sich W folglich nicht gem. § 184b Abs. 4 StGB strafbar gemacht.

W könnte sich weiterhin der strafbaren Verbreitung pornographischer Darstellungen schuldig gemacht haben. Durch das Versenden von pornographischen Darstellungen an Q hat W zweierlei Tatbestände erfüllt: W hat dadurch pornographische Schriften einer Person unter 18-Jahren überlassen, die W zudem nicht dazu aufgefordert hat, womit sich W sowohl nach § 184 Abs.1 Nr. 1 als auch § 184 Abs.1 Nr. 6 StGB strafbar gemacht hat.

W könnte sich weiterhin wegen Nötigung strafbar gemacht haben. Fraglich ist, ob W der Q mit einem empfindlichen Übel drohte um die Q zur Herstellung pornographischen Materials zu bewegen.[25] Empfindlich ist das in Aussicht gestellte Übel immer dann, wenn es im allgemeinen dazu geeignet ist, die bezweckte Handlung zu veranlassen, wobei ein Versagen des Erfolgs durch besondere Charakterstärke des Opfers der Klassifikation als empfindlich nicht entgegensteht [26]. W drohte Q damit, sie mit der Veröffentlichung ihrer Nacktfotos in ihrem Umfeld zu beschämen und verächtlich zu machen, mit der Intention, sie in Verruf zu bringen. Damit würde nicht nur Qs Intimsphäre mehrfach verletzt, sondern auch die Wahrscheinlichkeit, dass Q in bzw. von ihrem Umfeld nachhaltig schikaniert, stark vergrössert. M.E ist – gerade in Anbetracht des Alters der Q – die Empfindlichkeit des angedrohten Übels hier gegeben, auch wenn keine Gefahr für Leib und Leben bestand, weil die Intimsphäre bzw. die ungestörte Entwicklung von Kindern als eine der höchsten Rechtsgütern direkt nach dem vorgenannten angesehen wird. [27] Nur der Charakterstärke der Q ist es zu verdanken, dass die Nötigung keinen Erfolg hatte und somit auf dem (tauglichen) Versuchsstatus zu stehen verbleibt. Der Versuch einer Nötigung ist gem. § 240 Abs. 3 StGB ausdrücklich strafbar, folglich hat sich W gem. § 240 Abs. 1 StGB, da in casu eine sexuelle Handlung erwirkt werden sollte, zudem gem. § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB als besonders schweren Fall, strafbar gemacht.

W könnte sich weiterhin wegen Exhibitionismus strafbar gemacht haben. Zweifelsohne hat W die Q durch das unaufgeforderte Übersenden pornographischer Darstellungen seines Gliedes belästigt, auch lässt sich gerade dadurch nicht ernsthaft daran zweifeln, dass W männlichen Geschlechts [28] ist. Fraglich ist jedoch, ob die Handlung des W exhibitionistisch war. Eine blosse Entblössung reicht hierfür nicht aus, sondern diese muss der sexuellen Befriedigung dienen [29]. Auch wenn die klassische Definition der Psychologie für den Exhibitionismus, nämlich der unmittelbaren sexuellen Befriedigung durch Entblössung vor andere in der Öffentlichkeit in casu nicht gegeben ist, so ist der Tatbestand aus Gründen des Rechtsgüterschutzes dennoch zu bejahen, da in erster Priorität die Sexuelle Selbstbestimmung des Einzelnen und erst in zweiter Priorität die öffentliche Ordnung durch diese Strafnorm geschützt wird, sodass m.E nicht anzunehmen ist, dass die Öffentlichkeit oder die Unmittelbarkeit zwingende Tatbestandsmerkmale wären, womit sich W gem. § 183 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. [30]

W könnte sich weiterhin wegen Nachstellung strafbar gemacht haben. W hat Q durch den Versand von zahlreiche Kurzmitteilungen und per Chat bedrängt, sodass das Tatbestandsmerkmal der beharrlichen versuchten Kontaktherstellung über Telekommunikationsmitteln gegeben ist. Fraglich ist, ob W damit Qs Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt hat. Da Q glaubhaft angegeben hatte, dass sie, um Ws Bedrängung zu entgehen, ihr Mobiltelefon dauerhaft ausschalten musste sowie die Teilnahme an besagtem Chat und so Neben dem Verlust eines wichtigen Kommunikationsmittel wesentliche Teile ihrer Freizeitgestaltung aufgeben musste , darf m.E angenommen werden, dass das Kriterium der schwerwiegenden Beeinträchtigung zumindest knapp erreicht ist, wonach sich W gem. § 238 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. [31]

B könnte sich wegen Strafvereitelung im Amt strafbar gemacht haben. Dazu müsste er – als Amtsträger, der zur Mitwirkung an Strafverfahren berechtigt und/oder verpflichtet ist – vorsätzlich oder wissentlich zum Teile oder zur Gänze verhindert haben, dass rechtswidrige Taten nach Strafgesetz bestraft werden. Dabei meint Strafgesetz in diesem Sinne nicht alleine das (materielle) Strafgesetzbuch, sondern auch Nebenstrafrecht und (formelles) Strafprozessrecht. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens, sofern sie angemessen ist, wovon hier im Zweifel und aufgrund fehlenden Sachverhalts auszugehen ist, ist insbesondere in Fällen bloss vorläufiger Einstellung keine Verhinderung der Bestrafung von rechtswidrigen Taten, da diese Bestrafung, wenn auch verspätet, nachträglich eintreffen kann, etwa wenn eine höhere, zu erwartende Strafe ausfällt. [32] B hat sich daher nicht gemäss § 258a Abs. 1 StGB i.V mit § 258 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

III. Medienrechtliche Zulässigkeit der Sendung (Prüfung gegen JMStV)

Wie die obige – etwas arg ausführlich geratene – Analyse anschaulich zeigt, sind die selbsternannten Experimente für diese, auf RTL II ausgestrahlte „Dokumentation“, allesamt in dem Sinne schief-gegangen, als dass kein strafbares Verhalten seitens der potentiellen Täter provozierbar war. Der einzige echte Fall hingegen birgt eine Vielzahl von kriminellen Taten, sowohl in Tateinheit wie -mehrheit, die natürlich angemessen (und hart!) zu bestrafen ist. Die Sendung hingegen suggeriert durch schnelle Schnitte, unheilvolle Musik sowie effekthaschender Stimmenuntermalung, dass alle Fälle vom Verschulden her gleich seien, was nicht nur objektiver Unsinn ist, sondern auch eine unzulässige Verleumdung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 3 JMStV darstellt. Weiterhin wird zum Hass gegen Chatter im Allgemeinen und Pädophilen im Besonderen aufgestachelt sowie werden Pädosexuelle, Ephebosexuelle bzw. Parthenosexualle als Kinderschänder beschimpft. Zudem ist die Sendung m.E durch Furchterregung und Zementierung von Vorurteilen über das Internet im Allgemeinen und Chats im Besonderen dazu geeignet, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen zu beeinträchtigen, wodurch, je nach Klassifikation der Schwere der potentiellen Beeinträchtigung, gem. § 5 Abs. 4 JMStV die Sendung nur zwischen 22 Uhr bzw. 23 Uhr und 6 Uhr verbreitet bzw. zugänglich gemacht werden darf. RTL II strahlte die Sendung jedoch 20:45 Uhr [33]
aus, sodass der wesentliche Teil der Sendung zu einer unzulässigen Zeit verbreitet wurde.

Zu guter Letzt fragt sich natürlich, was die Macher der Sendung eigentlich bewirken wollten. Folgendes ist selbstverständlich nur eine Hypothese, aber das L. glaubt, und bisher sprechen nicht wenige Anzeichen dafür - dass sie propagandistisch diese neue Richtline bewerben wollen, mit der neben schärferen Strafen hauptsächlich die Filterung des Internets – also das umstrittene von der Laysche Zensur-Projekt, welches eigentlich schon mal bachabgeschickt wurde, damals aber u.a von „Innoncence in Danger“, ein in der Sendung oft genannter Interessenverein zum „Kinderschutz“ befürwortet wurde, (wieder)eingeführt werden soll (Zusammenfassender Bericht auf Heise) Weiterhin, so mein Eindruck, wollen die Macher der Sendung sowohl die bisher als Versuch nicht strafbaren Delikte der Einwirkung durch Pornographie und der Bestimmung zu sexuellen Handlungen durch Schriften, als auch straflose Vorbereitungshandlungen, wie etwa das „anzügliche“ Chatten oder (im schlimmsten Falle) auch bereits das Treffen fremder Kinder unter Strafe stellen.

Anmerkungen:

1. Mit 34567 (kein Scherz^^) Zeichen definitiv der derzeit längste Weblog-Beitrag^^

2. Das könnte das L. wohl auch so als juristische Hausarbeit abgeben – lange genug dran rumgebastelt dafür hat es jedenfalls...

3. Es ist verdammt spät geworden... zu schreiben begonnnen hatte ich um 13.00 Uhr, mittlerweile ist 7.00 Uhr und das L. sollte dringend ins Bett^^

4. Holzschwertgefuchtel hilft beim nachdenken o.O *Dantes Darkslayer moves nachspiel*

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[1] ICD-10: http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2011/block-f60-f69.htm

[2] Rein etymologisch gesehen müsste der Begriff auch für (infantiles) sexuelles Verhalten zwischen Kindern ohne Beteiligung Erwachsener gelten, in der Regel wird dieses jedoch als <<Doktorspiel>> bezeichnet.

[3] Etwas seltsam definiert als „ein Fall des Eindringens in den Körper“ in
BGH - 2 StR 242/00

[4] Vgl. Art. 191 (CH-)StGB

[5] Auch die genaue Definition des Begriffs <<Kind>> ist nicht unumstritten. In obiger Argumentation wird der Auffassung gefolgt, dass die Kindheit mit dem Beginn der Adoleszenz(phase) (ca. Im 16. Lebensjahr) endet.

[6] Seltsamerweise wird dem entgegen behauptet, die Zielgruppe der „Chattäter“ reiche von 9-17 Jahren...

[7] Vgl. http://www.wissenschaft.de/wissenschaft/news/265744.html

[8] Das einzige Mal, dass tatsächlich ein solches halbwegs leserlich erscheint, ist an der Stelle 25:37 des Beitrags. Bei genauem Hinsehen lässt sich erkennen, dass eine <<juliaamic@live.com>> mit einem <<catweazle22>> chattet, was seltsam dünkt, da Beitrag längst von einen Chatter namens <<Lehramt4>> spricht... Dessen angebliche Äusserungen wurden offenbar nachträglich über dem eigentlichen Chatprotokoll eingeblendet, sodass im Unklaren bleibt, ob der Chat überhaupt jemals existierte...

Edit: An Stelle 01:05 lässt sich ebenfalls kurz ein Chat-Protokoll zwischen <<juliaamic@live.com>> mit <<catweazle22>> erkennen, interessanterweise jedoch nichts verfängliches dafür dort sogar leserlich...

[9] Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Parthenophilie ; http://de.wikipedia.org/wiki/Ephebophilie

[10] analog zu [2], allerdings existiert hier m.E keine gesonderte Bezeichnung.

[11] Zuvor war lediglich sexuelles Verhalten zwischen über 18-jährigen und unter 16-jährigen verboten. Vgl. http://lexetius.com/StGB/182#2

[12] Umkehrschluss aus § 23 Abs. 3 StGB

[13] Schwellentheorie, Vgl. http://www.juszh.ch/files/strafrecht/straf_11.pdf Kapitel 2.2 ; Vgl. auch § 22 StGB zur Legaldefinition des Versuchs

[14] BGE 131 IV 100 P. 7.2.2 Das Bundesgericht argumentierte im Ergebnis allerdings e contrario

[15] Kuscheln und Küssen alleine sind m.E keine erheblichen sexuellen Handlungen in Hinsicht auf das geschützte Rechtsgut der ungestörten Entwicklung von Kindern bzw. deren Intimsphäre gem. § 184g StGB.

[16] Eigentlich ist sie nämlich weniger weitgehend, so ist etwa ein Erotik-Film, in dem Menschen den Geschlechtsverkehr zwar praktizieren, der Genitalbereich der Protagonisten ausgeblendet nicht unter den Pornographie-Begriff zu subsumieren (Fn. 304 in KOLLER, Cybersex)

[17] Vgl. § 13 Abs. 1 StGB

[18] Das Chatprotokoll weist auf Freiwilligkeit der geplanten sexuellen Handlungen hin, sodass zur Versuchsbegründung wohl sogar ein vorbereitendes Gespräch des V mit der P (die jener für O hält) erforderlich an diesem Tatort notwendig gewesen wäre...

[19] BGE 131 IV 100 P. 8.1 bzw. 8.2 (als Umkehrschluss)

[20] Gegen diese Ansicht spricht allerdings, dass taugliche Versuchsfälle kaum konstruierbar wären, wobei dies dem Willen des Gesetzgebers in der Sache ebenfalls kaum widersprechen dürfte...

[21] Es kann offen bleiben, ob entsprechende Bilder der Freundinnen (was vom Alter dessen abhängt) in diesem Falle kinderpornographisch oder jugendpornographisch wären, da § 184c Abs. 1 Nr. 3 bzw. Abs. 4 StGB und § 184b Abs. 1 Nr. 3 bzw. Abs. 4 StGB die selben Tatbestände unter Strafe stellen und nur das Tatobjekt sowie das Strafmass variiert

[22] § 30 Abs. 1 StGB

[23] Anforderungen an Besitzverschaffung sind analog zu denen am Besitz (S. 304-306 in KOLLER)

[24] § 23 Abs. 1 StGB

[25] Obwohl naheliegend, da mittels Nötigung eine sexuelle Handlung erzielt werden soll, handelt es sich NICHT um sexuelle Nötigung! Vielmehr ist dies einer der seltenen Fälle, in der § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB und nicht § 177 StGB einschlägig ist.

[26] BGH NStZ 1992, 278 formuliert wie folgt: Empfindlich ist ein Übel dann, wenn der in Aussicht gestellte Erfolg von solcher Erheblichkeit ist, dass seine Ankündigung geeignet ist, das bezweckte Verhalten so zu veranlassen, es sei denn, dass erwartet werden kann, dass das Opfer in besonnener Selbstbehauptung standhält

[27] Art. 2 Abs. 1 GG als Freie Entfaltung der Persönlichkeit mit Verweis auf Art. 1 Abs. 1 GG (Schutz der Menschenwürde), besser formuliert in Art. 11 Abs. 1 (CH)-BV als Anspruch auf besonderen Schutz der Unversehrtheit und Förderung der Entwicklung von Kindern und Jugendlichen

[28] Frauen können per definitionem keine exhibitionistische Belästigung begehen, was für das L. stark an positive Diskriminierung grenzt...

[29] gem. BayObLG (2 St RR 86/98) – ein Urteil das dem L. leider nicht vorlag -.- (wenn's jemand hat, immer her damit^^) Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Exhibitionismus

[30] Argumentum e contrario wäre hier ebenfalls vertretbar, wobei diese Straftat ohnehin wahlweise als unbedeutende Nebentat oder als Tateinheit mit der Nötigung in besonders schweren Falle angesehen werden müsste, womit sich im Ergebnis nichts ändert.

[31] Ebenda 30 , BGH, 3 StR 244/ 09 formuliert einerseits: Die Lebensgestaltung des Opfers wird schwerwiegend beeinträchtigt, wenn es zu einem Verhalten veranlasst wird, das es ohne Zutun des Täters nicht gezeigt hätte und das zu gravierenden, ernst zu nehmenden Folgen führt, die über durchschnittliche, regelmäßig hinzunehmende Beeinträchtigungen der Lebensgestaltung erheblich und objektivierbar hinausgehen. , anderseits allerdings: Aufgrund des Verhaltens des Angeklagten gab sie erhebliche Teile ihrer Freizeitaktivitäten auf. [...] Diese Feststellungen belegen nur eine Nachstellung nach § 238 Abs. 1 StGB.

[32] § 154 Abs. 4 StPO

[33] Es ist möglich, dass sich das L. hier im Detail irrt, - leider ist die Sendezeit auch auf der RTL II Homepage nicht mehr ersichtlich, für die juristische Beurteilung ist dies jedoch irrelevant, da der Sendestart jedenfalls vor 22 Uhr war...

Katharsistheorie vs. Verstärkungstheorie NSFW!, Recht , deutsches, Recht , eidgenössisches, Sexualstrafrecht

Autor: Eru-Jiyuka

Nein, dieser Eintrag ist nicht psychologischer Natur, auch wenn man dies vom Titel her mit Fug und Recht annehmen dürfte. Zumindest letztere sollte der geneigte Leser als „Anfixtheorie“ auch aus der Politik (Zensursulas ZugErschwG...) kennen. Im Sexualstrafrecht sind diese ebenfalls omnipräsent, da sie eine wichtige Diskussionsbasis zur Strafwürdigkeit von fiktiven Darstellungen sind. Dies soll hier anhand einer Analyse eines konkreten Falls sowie der zuständigen Normen veranschaulicht werden.
(Ich versuche zwar, so weit es geht jugendfrei zu argumentieren, zur Vorkehrung für etwaige Entgleisungen und zur korrekten Deklaration habe ich aber schon mal den NSFW-Sticker (nur echt mit ohne L.^^) aufgeklebt...)

Vorausschicken muss ich allerdings, dass ich für die Analyse dieses Fall (eigentlich unkorrekt!) helvetisches Recht zu Grund lege, da mir keine Kommentare für das deutsche Sexualstrafrecht vorliegen...

Dieser Fall, der im übrigen trotz des Themas verhältnismässig wenig Kommentare hatte (bei Pronfällen gehen diese sonst meist in die dreistelligen Beträge...), war einfach ein zu guter Anreiz, das Themengebiet zu repetieren, als dass das L. sich das unkommentiert durch die Lappen gehen lassen konnte^^

Aber zuerst zu den Fakten. Als Zufallsfund (auf diesen Sachverhalt wird das L. nicht näher eingehen, es wird der Einfachheit halber aufgrund des Fehlens einer „Fruit of the posion Tree“-Doktrin mal als zulässig erachtet...) einer Hausdurchsuchung wegen eines Betäubungsmitteldelikts wurde eine Bildersammlung pornographischer Natur gefunden, welche (fiktive!) anthropomorphe Charaktere (sogenannte Furries[1]) zeigt. Aus diesem Sachverhalt kreierte eine findige Staatsanwältin einen Tatbestand des <<Besitzes von Tierpornographie>> , als Vergehen[2] gem. Art. 197 Abs. 3 (Lagerung), bzw. Abs. 3 bis (Besitz) StGB strafbar Dieser ist grundsätzlich auf auch auf realitätsferne, fiktive Werke anwendbar.[3] Jedoch bemisst sich der Begriff des Tieres an Art. 2 Abs.1 TSchG , welcher den Schutzbereich auf Wirbeltiere und bestimmte Wirbelloser Tiere festlegt.[4] Über Tierähnliche Wesen verliert der Gesetzestext keine Worte, es ist jedoch möglich sie – im Sinne der Verstärkungstheorie – als fiktive Tiere („Tierabkömmlinge“) zu sehen. Gleichwohl kann in casu schon der Tatbestand nicht erfüllt sein, da nämlich ein wichtiges Merkmal fehlt, das der „Einbeziehung des primären Geschlechtsbereiches oder Afters des Menschen(!) in die sexuelle Handlung mit Tieren“, wie es KOLLER formuliert. Selbst wenn man – in deutlich kruder Auslegung! - annehmen will, das die betroffenen anthropomorphen Wesen als eine Art „Zwitterwesen“ gleichzeitig Mensch und Tier-Äquivalent seien[5], kommt man zu keinem anderen Ergebnis, da der Akt der „Sodomie“ (besser: Zoosexualität) immer zwischen zwei verschiedenen Arten stattfinden muss – was hier nicht der Fall ist - und somit kein Rechtsschutzgrund auf der Basis von Nachahmungsgefahr existiert. Insofern erscheint die Einstellung nach §153 D-StPO (Geringfügigkeit), welche VETTER aushandelte, leicht willkürlich, eine Einstellung nach § 170 Abs. 2 D-StPO (fehlender Tatverdacht) wäre dem Fall angemessener gewesen.

Und was dies alles nun mit den eingangs erwähnten Theorien zu tun hat, wird der geneigte Leser nun wohl wissen wollen. Nun, das gesamte System der Strafbarkeit fiktiver Darstellungen (worunter neben harter Pornographie[6] u.a auch Gewaltdarstellungen fallen...) beruht auf Anerkennung der Verstärkungstheorie.

Die Verstärkungstheorie besagt, dass zwischen den Eindrücken von Realität und Fiktion hinsichtlich der Verarbeitung des Geschehens keine wesentlichen Unterschiede bestehen. Insofern werden nicht nur direkte Wirkungen der Fiktion auf die Realität bejaht, es wird auch davon ausgegangen, dass Grundrichtungen des Verhaltens durch Fiktion verstärkt werden. (Deshalb Verstärkungstheorie) Von diesen Grundlagen ausgehend, ist die konkret-abstrakte „Gefahr“ positiver und negativer Nachahmungstaten in logischer Folge gegeben. Insofern dürfe Fiktion schon aus Rechtgütersschutzgründen (Dies wird gerne mit Art. 10 Abs. 2 BV (Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit) bzw. Art. 5 Abs. 2 GG (Verfassungsimmanente Schranke der Meinungsfreiheit -> „Jugendschutz“) begründet) keine Sachverhalte darstellen, dessen Nachahmung in der Realität strafbar ist. Dies würde nämlich vermehrt zu realen Straftaten führen.

Dieser Argumentation folgten etwa die Schweiz oder Deutschland in ihrem Sexualstrafrecht sowie bei Fällen von Gewaltdarstellungen (FSK, USK! Ein wunderschönes Beispiel für erzwungene Freiwilligkeit -.- Vom Prinzip her vergleichbar mit dem Monitoring bei Chemikalien...)

Ausgerechnet die „prüde“ USA regelt den Sachverhalt bei wirklichkeitsfernem Material deutlich liberaler!
Seit dem berühmten Prozesses <<ASHCROFT vs. THE FREE SPEECH COALITION>>[7] sind diese unter den der Katharsistheorie zugrunde liegenden Überlegungen als Kunst angesehen und demzufolge legalisiert (Kunst wird vom ersten Verfassungszusatz geschützt? *Das mal in <<Boston Legal>> gehört hat, daher keine Gewähr für die Korrektheit geben kann*) Jedoch hat das L. hat dies auch nur angeführt, um die Theorie diskutieren zu können^^

Die Katharsistheorie (von. gr. κάθαρσις „Reinigung“) ist als absolutes Gegenteil der Verstärkungstheorie zu sehen. Sie verneint den behaupteten verstärkenden Effekt der Fiktion nicht alleine, sonder findet darüber hinaus einen gegenteiligen Effekt. Sie sieht im Fiktiven (durch Ersatzhandlung) ein Ventil zur Endladung von Stress, Aggression sowie unerfüllten oder (in Realität) unerfüllbaren Sehnsüchten. Diese sind dadurch „gesättigt“ und sollen in Realität keine negativen Auswirkungen zeigen. Von diesen Grundlagen ausgehend, ist die konkret-abstrakte „Gefahr“ positiver und negativer Nachahmungstaten nicht gegeben. Insofern müsse Fiktion schon aus Rechtsgüterschutzgründen (Hier wird mit Abs.10 Art. 2 (Persönliche Freiheit) i.V. mit Art. 16 BV (Meinungs- und Informationsfreiheit) bzw. mit Art. 2 (Allgemeine Handlungsfreiheit) i.V. Art. 5 Abs. 3 GG (Kunstfreiheit) argumentiert) auch (und gerade!) Sachverhalte zeigen dürfen, deren Nachahmung in der Realität strafbar ist.[8]

Letztendlich ist und bleibt die Frage, welche Theorie Recht hat ein Glaubenskrieg und weil das L. diese nicht ausstehen kann, schliesst es mit den weisen Worten GOLENIAS:

Es ist seit Anbeginn der Zeit Usus,
dass Menschen dumme Dinge machen,
wenn sie glauben,
statt zu denken...

(*Findet, der Eintrag ist dem L. doch recht sachlich gelungen*)

Edit: Mal wieder das Recht der Helvetik mit eidgenössischem Recht verwechselt. Ist geändert...

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[1] Im engeren Sinne (Furry = fellig) gibt es natürlich auch Abgrenzungsprobleme zwischen <<Furry>> und <<anthropomorphen Lebewesen>>, die ich aus blosser Willkür aber hier unterschlage *fies lacht*^^
Wer immer noch nicht weiss, wie Furrys aussehen, möge wahlweise hier oder hier nachschlagen, von „härterem“ wird der geneigte Leser an dieser Stelle verschont.
(Wer googelt ist selbst schuld^^)

[2] Exkurs: Vergehen sind strafbare Verhaltensweisen zweiten Grades. Legaldefiniert sind sie in Art. 10 Abs. 3 StGB als Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind. Sie sind strikt von den schwerer wiegenden Verbrechen (strafbare Verhaltensweise dritten Grades, legaldefiniert in Art. 10 Abs. 2 StGB als Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als 3 Jahren bedroht sind -> Mindestfreiheitsstrafe! ) sowie den weniger schwer wiegenden Übertretungen (strafbare Verhaltensweisen ersten Grades, legaldefiniert in Art. 103 StGB als Taten, die mit Busse bedroht sind -> diese „Geldstrafen“ wiederum sind gem. Art. 106 Abs. 1 grundsätzlich auf 10'000 Franken beschränkt, die Ausnahmen spart das L. an dieser Stelle aus^^)
zu trennen!

[3] KOLLER, Daniel, S.226 <<Cybersex, die strafrechtliche Beurteilung von weicher und harter Pornographie im Internet unter Berücksichtigung der Gewaltdarstellungen>>, 2007, Bern: Schulthess Verlag

[4] KOLLER, S. 225 spricht fälschlicherweise von einem Art. 1 Abs. 2 TSchG, den es zumindest in derzeitiger Fassung nicht gibt. (Zum überprüfen: http://www.admin.ch/ch/d/sr/455/ )

[5] Dies träfe zumindest optisch beispielsweise auf Zentaurn zu.

[6] Die Begriffe <<harte>> und <<weiche>> Pornographie bitte nicht mit <<Soft-Core>> bzw. <<Hard-Core>> verwechseln. Diesen – fatalen! - Fehler begeht auch KOLLER als er auf S. 84 Hentai als Sammelbegriff für gezeichnete harte Pornographie definiert. Im Gegensatz zu <<Soft bzw. Hard-Core>>, welche unterschiedliche Stufen bezeichnen, wobei unter Soft-Core weniger „explizite“, noch stark an die Erotik grenzende Pornographie verstanden wird (die Übergänge zur „expliziten“ Pornographie, dem Hard-Core, sind fliessend...), ist die Unterscheidung in <<weiche bzw. harte Pornographie>> eine rein juristische.
Unter dem Begriff harte Pornographie werden alle Arten zusammengefasst, welche von Gesetzeswegen mindestens einem absoluten Verbreitungsverbot unterliegen. Weiche Pornographie bezeichnet diejenigen Arten, welche von Gesetzeswegen erlaubt und/oder geduldet sind. Ein (häufig anzutreffendes) relatives Verbreitungsverbot steht dieser Klassifizierung nicht entgegen.

Vgl. http://en.wikipedia.org/wiki/Softcore_pornography ;
http://en.wikipedia.org/wiki/Hardcore_pornography ;
http://de.wikipedia.org/wiki/Pornografie#Harte_Pornografie
Für das eidgenössische Recht http://www.admin.ch/ch/d/sr/311_0/a197.html
Für das deutsche Recht http://dejure.org/gesetze/StGB/184.html ff.

Da fällt dem L. gerade auf, das er in Fussnote 429 Wikipedia zitiert – dies gilt leider noch immer als Todsünde in wissenschaftlichen Arbeiten – und ist auch der Grund, warum das L. ausschliesslich in den nur für das Netz bestimmten Artikeln – dort dafür gerne und oft^^ - auf das Wiki verweist...

[7] Urteilsvolltext unter: http://www.law.cornell.edu/supct/html/00-795.ZO.html Logischerweise auf Englisch, weshalb das L. es sich aus Gründen personeller Inkompetenz hinsichtlich Sprachenwissen bisher weder komplett durchlesen noch verstehen konnte. *sein Gerichts-Englisch reicht, um Ace Attorney zu spielen, hört aber leider genau dahinter wieder auf...* Falls sich jemand erfolgreich an einer Übersetzung davon versuchen sollte, darf er mir das Ergebnis gerne zusenden^^

[8] Man erinnere sich an Tucholskys <<Satire darf alles!>>
Nachzulesen unter http://www.tucholsky-gesellschaft.de/KT/Texte/satire.htm